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    工程造價糾紛鑒定

    2020/11/23 - 原創

     常見糾紛類型及處理方式
    1、工程款糾紛(5種情形)
    工程款糾紛是工程建設過程中最為常見的一種糾紛,很多類型的糾紛最終體現為合同價款的糾紛,經常有:投標保證金糾紛、履約保證金糾紛、預付款糾紛、進度款糾紛、結算款糾紛、質量保證金糾紛等。
    建筑施工合同按計價方式不同分為固定價合同、可調價合同與成本加酬金合同,目前鐵路、公路市場一般采用兩種方式:一是合同采用固定總價加2.5%的風險包干費(二、三類變更以及一些小的事故、風險等全包干),數量變化不影響總價,一類變更(300萬以上)須經鐵道部批準。
         問題1:如何控制風險費用;2、時間控制;3、在目前為應對經濟危機,采用基建投資拉動內需的辦法對施工企業是好事,但應考慮風險預防,在圖紙復審時做好設計院工作,將二、三類變更減少,直接修改設計圖紙來進行。二是工程量清單報價,單價不變,數量為名義數量,最終以完成的實際數量來確認總價,數量變化影響總價,可以在數量上做文章。
          常見糾紛成因:(1)不誠信、不履行合同引起的;
    處理方式:應注意保存雙方簽字的一些文件,對待分包隊伍要平等,誠信,要按照合同履行。
    (2)訂立合同時工程內容不明確引起的;
    主要是“三邊工程”,承發包雙方在簽訂合同時對工程造價量一種估算,在施工過程中造價失控。
    處理方式:這種情況還是比較多的,處理這種糾紛應當盡量采取預防措施,盡量減少工程變更,如不能避免時,參照施工合同范本中有關合同變更條款處理:(1)合同中已有適用于變更工程的價格,按合同已有的價格變更合同價款;(2)合同中有類似的價格,可以參照類似價格變更合同價款;(3)合同中沒有適用的或類似于變更價款,由承包人提出適當的變更價格,經工程師確認后執行。
    第十九條 當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發生的,可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。
    《建設工程勘察設計管理條例》、《鐵路建設工程勘察設計管理辦法》提出個幾個概念:預可行性研究報告是項目立項的依據(12條)可行性研究文件是項目決策的依據(13條)初步設計文件是確定建設規模和投資的主要依據(14條)施工圖文件是工程實施和驗收的依據(15條)?尚行匝芯课募、方案----估算;初步設計文件(擴充圖)---概算;施工圖---預算。目前鐵道部在每年都進行概算清理及材料調差,就是幾個概念的轉換,特別需要過程資料來支持。
    (3)合同約定不明確引起的
    主觀原因多點:對于價款約定不明
    處理方式:約定清楚,實在出現問題,先補充協議,不能達成的,參照合同法第61條規定處理:價款或酬金約定不明的,按訂立合同時的市場價格履行,依法應當執行政府定價或政府指導價的,按規定執行。
    第十六條 當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的,按照約定結算工程價款。
    因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化,當事人對該部分工程價款不能協商一致的,可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。
    建設工程施工合同有效,但建設工程經竣工驗收不合格的,工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。
    (4)索賠與調價引起的
    調價與索賠是施工過程中常見的情況,如何區分和處理十分重要。在施工合同通用條款和專用條款中,雙方當事人一般都會對調整合同價款的情況進行約定,索賠是在合同履行過程中,對于非由自己的過錯,而是由對方的過錯造成的損失,向對方提出經濟補償或工期順延的要求。索賠水平的高低往往關系到施工企業在該工程的盈虧問題,有種說法叫:中標靠低價、盈利靠索賠。
    處理方式:按照通用條款和專用條款的要求向監理工程師報送資料,提供相關證據來支持索賠。
    (5)由于不可抗力引起的
    在施工過程中,特別是南方,天氣災害比較多。不可抗力事件常發生,對于損失如何處理,也會引起糾紛。示范文本規定:不可抗力事件結束后48H內承包人向工程師通報受災情況和損失情況及預計清理和修復費用。不可抗力事件持續發生,承包人應每隔7天向工程師報告一次受害情況。不可抗力事件結束后14天內,承包人向工程師提交清理和修復費用的正式報告及資料
    因不可抗力事件導致的損失承擔原則為:A工程本身的損害、因工程損害導致第三人人員傷亡和財產損失及運至施工現場的施工材料和待安裝的設備損害由發包人承擔;B發包人和承包人人員傷亡由其所在單位負責,并相應承擔責任;C承包人機械設備損害及停工損失,由承包人承擔;D停工期間,承包應工程師要求留在施工現場的必要的管理人員和保衛人員的費用由發包人承擔;E工程所需清理、修復費用,由發包人承擔;F延誤的工期相應順延。
    2、質量糾紛
    工程質量人命關天,作為大型央企,一般不會在工程質量上作手腳,但目前質量問題仍大量存在,主要原因是自己不干工程,都是分包給協作隊伍來做,出現偷工減料問題導致(加強監管)。當然還有別的原因:辟如技術、業主、監理、設計等原因,下面主要分析一下自身原因
    相關法規:建筑法、建設工程質量管理條例
    糾紛成因:
    建設單位的原因:(1)建設單位迫使承包方以低于成本的價格價格標,任意壓縮合理工期;(2)不按建設程序動作;(3)在設計或施工中提出違反法律、行政法規和建筑工程質量、安全標準的要求;(4)將工程發包給沒有資質的單位或將工程任意肢解進行分包;(5)建設單位未將施工圖紙設計文件報縣級以上人民政府建設行政主管部門或其他有關部門審核;(6)建設單位采購的建筑材料、配件和設備不合格或給施工單位指定廠家,明示或暗示使用質量不合格的材料、配件和設備。
    勘察設計單位原因:
    施工單位的原因:
    (1)施工單位脫離設計圖紙、違反技術規范以及在施工過程中偷工減料。建筑法第58條: 建筑施工企業對工程的施工質量負責。建筑施工企業必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工,不得偷工減料。工程設計的修改由原設計單位負責,建筑施工企業不得擅自修改工程設計。(52-63條)建設工程質量管理條例 第二十八條 施工單位必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工,不得擅自修改工程設計,不得偷工減料。施工單位在施工過程中發現設計文件和圖紙有差錯的,應當及時提出意見和建議。(25條到33條是施工單位的質量責任)
    ①按圖施工是保證工程實現設計意圖的前提,也是明確設計、施工單位質量責任的前提;②施工單位對在施工過程中發現的設計文件差錯,還有應當及時向設計單位提出的義務(書面的,確認后由此造成的工程量、工期方面的事項緊跟著主張);③施工組織方案要體現施工技術規范和施工工藝流程;④要有質量責任體系:項目經理-技術負責人-施工管理負責人。
    (2)施工單位未履行屬于自己在施工前產品檢驗的強化責任
    建筑材料、配件和設備、商品砼不合格是造成建筑施工質量問題最主要的原因之一。第五十九條 建筑施工企業必須按照工程設計要求、施工技術標準和合同的約定,對建筑材料、建筑構配件和設備進行檢驗,不合格的不得使用。施工單位不履行本條規定的義務,在施工中使用了不合格的建筑材料、配件和設備、商品砼,就職承擔相應的質量責任。不能因為以建筑材料、配件和設備、商品砼廠家供應了不合格產品而免除責任。(合格證、建材檢驗費等要有約定)
    (3)施工單位對于在質量保修期內出現的質量缺陷不履行質量保修責任
    基礎設施、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程---保修期限為設計合理使用年限;
    屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房屋和外墻防滲漏—5年;
    供熱供冷系統---2年;
    電氣管道、給排水管道和裝修工程---2年。
    其他的項目雙方約定,保修期自竣工、驗收合格之日起計算。
        大家注意了,這些法律強制性規定是最低保修期限,當事人的約定不能低于這些規定。
    注意幾組概念:1、合同對于質保金的約定,區別責任缺陷期與質保期;
    2、出現糾紛后首先區分主體工程(地基與結構)與非主體工程;
    3、使用與未使用、
    4、第三方有資質機構鑒定;
    5、返修義務人 
    3、工程價款支付主體爭議
    施工企業被拖欠工程款已經是建筑領域的“正常事情”,但往往出現工程的發包人并非是真正的建設方,不是工程的權利人,發包方沒有支付能力,施工企業向誰主張權利,保護自身合法權益成為爭議焦點。這方面的案子主要查發包方的營業執照、隸屬關系以及最終的產權單位。(西寧案、銅川案)
    4、結算、拖欠糾紛
    盡管合同中都有有工程量,約定了合同價款,但實際上在工程中由于地質、地形變化引起的變更情況是很多的,往往導致工程量的增減,引起合同價款的變化。作為承包方來講,希望得到補償,作為業主來講,不愿支付,到工程完結就是一大塊。如何處理?A、變更資料齊全,B、每次向業主、監理報資料,C、計算有依據。 
    5、工程工期糾紛
    一項工程工期的延遲,往往是錯綜復雜的原因造成的。在合同中都約定了竣工逾期違約責任。處理起來主要看工程過程資料。
    6、安全損害賠償(相鄰損害、設備安全、施工人身安全、第三人安全、工程安全事故)引起財產、人身賠償。主要考察因果關系。
    7、勞動爭議
    8、貨款、租賃糾紛
    項目工作人員應注意的問題
    (一)目前形勢
    1、刺激內需,基建為先。
    2、有經驗的施工隊伍不多。
    3、工程大多數是名為勞務、實為工程分包。
    4、公司人員、設備不足。
    5、鐵路信譽評價標準越來越高,路外也在推行信譽評價體系。
    (二)建設工程價款結算暫行辦法重點及適用
    2004年建設部、財政部聯合發文《建設工程價款結算暫行辦法》(財建[2004]369號)文件,這是首次專門對工程價款結算作出的法規性文件,有力保護施工企業合法權益,必須學習,按規操作。
    1、工程價款的內容:A、預付款、B、進度款、C變更款、D、竣工結算款、E、質保金、F、保險費、保函、G、獎懲金。
    2、工程價款約定方式:固定價、可調價
    3、具體條款:第9條、第10條、第13、14條
    4、具體到項目中:
    對業主
    ①及時計價,按合同及時報送月計價,施工資料
    ②變更、增加及時簽認
    ③及時索要工程款
    ④拖欠應發函催要,發函要簽收
    ⑤拖欠較多,發函備忘,在合理期限后停工
    對分包商:某處一經理部給分包商付結算計價款,結果付給了分包商的民工隊,民工隊拿錢后跑了,分包商又告該處要工程款,教訓深刻。
    ①一定要按協議辦理,嚴禁早付、多付、任意付;
    ②代分包商給第三人付款,方式要完善,手續要完備,可讓分包商填寫領款單,支票用途欄注明代付××公司貨款等,或可要分包商公函委托或用支票背書等方式辦理財務轉付手續;
    ③同樣要扣保修金;
    ④防止對因經辦人項目領導個人利益延付分包款或勞務費,給企業造成損失,和民工隊、分包商是平等合同關系,是企業與其他組織之間的法律關系;
    ⑤防止“一女多嫁”,同一項目,民工完不成,就應當解除合同或變更合同,要留存證據,終止解除合同應有協議。某處在一隧道合同實施中,民工再轉包,我方與其二方簽訂三方協議,后民工隊收管理費300萬元,這兩家發生糾紛,把我們告到當地政府清欠辦,使我們信譽受損,非常被動。
    (三)合同簽訂過程中應注意的問題
    1、對方主體、資信狀況、誠信度,現在執行合同勞務隊伍評價、注冊年檢制度可以考察。
    2、合同中盡量不要出現模棱兩可的現象、字眼。年內、馬上、力爭、西安交貨、北京提貨等。這在合同中都屬于“約定不明”,容易造成糾紛。
    3、合同條款要完善。合同法第十二條規定:合同應包括以下條款:當事人的名稱、住所;標的;數量;質量;價款或酬金;履行期限、地點、方式;違約責任、解決爭議的方法。具體到建筑合同:應包括的條款為:發包人分包人、工程項目、工程數量、工程價款、安全質量、工期、違約責任、解決爭議的方法等。
    4、杜絕先進場后簽合同現象
    案例1  南京九工程結算糾紛。某工程處在南京九線施工中將部分工程勞務分包給幾個民工隊分包商。施工前未簽約,直到工程干完,工程處才發文要求簽訂合同,有的民工隊不簽,有的民工隊簽了合同又打官司,以轉包無效為由推翻了合同,后該處敗訴,給企業造成損失數千萬元。
    案例2  我集團某單位深圳隧道案。當時兩支勞務隊伍一起進洞施工,一個在左洞,一個在右洞,其中右洞民工隊未簽訂合同,我方比照左洞單價給右洞民工隊撥付進度款,以為相安無事。直到右洞施工完畢,勞務隊伍退場也未清算未簽合同。沒過幾天,勞務隊伍就在法院起訴我們,要求按定額預算再支付工程款600萬元,經我方調查取證,法庭上據理力爭,后以再補償320萬調解結案。
    5、盡量不要和自然人簽訂合同
    勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發〔2005〕12號)第四條:建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。
    6、存在合同簽訂不規范,該小簽的沒小簽,該蓋章的沒蓋章,該填寫的地方沒填寫。有些還存在對集團公司范本生搬硬套現象。
    (四)合同履行過程應注意的問題
    盡管上面講在簽合同時一定要注意的問題,但往往簽訂時還有文本可以參照,問題一般不太嚴重。我感覺主要問題在合同履行過程中,也就是說項目合同管理過程中問題比較多。項目經理部作為承包方對業主來講,他代表的是公司,是合同履約的實施者,執行者,對于工程分包商或勞務分包方來講,他代表的也是公司,在項目上又是管理者,監控者。
    發現的主要問題:(1)合同簽訂與履行脫節,合同簽訂后往往在項目中不執行,在柜子一鎖,完全按長官意志來辦,想起一出是一出;(2)違法分包、非法轉包現象嚴重,坐視不管;(3)項目合同資料不全或保管不妥,出現訴訟無資料可查,或找不到;(4)項目部不經公司同意任意簽訂合同,或者說公司對項目經理部直接簽訂的合同缺乏監督;(5)給予外協隊伍刻公章,缺乏監管,造成隱患;(6)和民工隊伍哥倆好,放松對施工安全、工程質量的監管,造成事故等(7)對變更設計、工程量變化等方面不能及時主張自己的權利,一味遷就于業主或監理單位,造成企業利益受損。
    (五)加強合同管理問題
    1、 加強對合同管理辦法的學習;
    2、 加強對重大合同評審和跟蹤管理;
    3、 要從授權委托、合同審查、合同專用章管理到過程控制如合同的履行變更、修改、補充、解除、終止及合同檔案全過程進行管理。
    建議:
    一、各公司要嚴格執行合同管理辦法的要求,加強合同檢查工作,對合同簽訂、履行、完結過程存在的問題及時予以糾正,要把風險控制在過程中。要明確綜合合同管理部門及專項合同管理部門。
    二、各項目經理部(指揮部)與分包隊伍及物資設備供應商簽訂合同時,必須由對方法定代表人或授權委托人簽字,代理人簽字的,須索取委托授權手續原件留存。各項對外付款、代付款項、代付工資、代付機械費、油料、水電費、分包隊伍領用材料等須有代外委托手續方能辦理。
    三、各項目在確定分包隊伍及材料供應商時,須進行必要的資信調查,嚴防以假公司、假資信證明欺騙中標,給公司履行合同、稅務處理、損失索賠帶來麻煩。
    四、嚴禁各項目經理部(指揮部)對分包隊伍、材料供應商進行各種形式擔保,一經發現將按公司責任追究辦法追究責任,給公司造成損失的,由責任人進行賠償。
    五、各項目經理部(指揮部)不得簽收法院、仲裁機構的法律文書,對于法院或仲裁機構留置送達的,附書面意見退回法院,同時及時通知公司法律事務部。
    六、進行訴訟活動時,在起訴時機、法院選擇、證據適用、雙方關系上予以關注,避免因訴訟引起業主動用履約保函索賠或外協隊伍告狀來對抗。
    七、在集團公司鐵路施工份額逐年增大的情況下,各項目部(指揮部)在簽訂勞務、物資采購合同時,應按最高院《關于鐵路運輸法院對經濟糾紛案件管轄范圍的規定》(法(交)發(1990)8號)第七條規定,在簽訂合同時約定當地鐵路法院管轄。
    訴訟常識
    (一)證據規定
    1、誰主張、誰舉證;2、證據必須充分、按時;3、證據不足或不按時須承擔不利后果。
    舉證期限一般規定在受理或接到應訴通知后三十天內完成;
    申請調查取證、申請證據保全在舉證期限屆滿前七日內提出;
    申請證人出庭作證,在舉證期限屆滿前十日內提出;
    申請鑒定,在舉證期限內提出。
    從以上規定看,進行訴訟,不管是主動還是被動,必須按期全面舉證,否則承擔不利后果,最起碼會造成麻煩。
    (二)解決糾紛的途徑
    協調、仲裁、訴訟
    A、當事人可選仲裁,亦可選擇訴訟,但只能選一種,不能雙選,否則無效。
    B、選擇仲裁解決糾紛,就排除了法院的管轄權,選擇仲裁不受地域管轄限制,不管合同簽訂地、履行地、當事人所在地在何處,可任意選擇。
    C、一般設區的市(地級市)均設有仲裁機構,如西安、寶雞、渭南等。
    D、合同中選擇仲裁應將仲裁機構名稱寫準,一般叫**仲裁委員會。**是城市名,如西安,但仲裁委名稱中不加“市”字,可這樣陳述:“本合同發生糾紛由西安仲裁委員會仲裁處理”。
    E、選擇法院解決糾紛(就不能同時選擇仲裁,二選一),只能在雙方當事人所在地或合同簽訂地,履行地中間選一個,不能多選。
    F、鐵路修建、運輸等糾紛,鐵路法院有專屬管轄權,應選鐵路法院,鐵路分局所在地有鐵路基層法院,鐵路局所在地一般設有鐵路中級法院。
    G、其它非鐵路施工、運輸、合同當事人也可以約定選擇作為糾紛處理法院。
    約定的重要性
    (三)保險案件:近年來,災害性天氣較多,保險案件出現也較多,要有應對保險案件的意識和措施。(及時報案、做好公估、全面收集整理索賠資料、敢于運用法律武器主張權利)

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